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董事竞业禁止义务理论存在的不足
随着市场经济的不断发展， 公司体制的不断健全， 与其配套的公司法律制度也不断得到完善。
自从我国加入 WTO 之后， 国内的各项法律制度都要同国际接轨， 公司法也不例外。参考国外公司法关于董事竞业禁止的立法例， 我们发现我国的公司法所规定的董事的竞业禁止义务还有很多不足之处。
一、 由竞业禁止到竞业限制
当今各国关于董事禁止竞业义务的立法, 大致可分为绝对禁止立法和相对禁止(也称竞业限制) 立法两者。
前者是指不论董事从事竞业活动是否对其任职公司有利益冲突、 无利益冲突以及反而有利， 概不予准许; 后者是指经董事会或股东大会批准， 董事可以从事竞业活动。
根据我国现行公司法， 公司董事绝对不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业， 系采了绝对禁止的立法例。
这一规定在一定程度上过于绝对和僵化， 对董事的要求也过于苛刻。
这虽然有利于强化董事的义务与责任， 更好地保护公司和股东权益， 但其缺点也是显而易见的。
这种过于严格和僵化的董事竞业禁止义务的规定具有以下几个缺点：
(1)这种规定阻碍投资者投资策略的顺利实现。
在实践中， 母公司经常将自己的董事派往子公司担任董事， 以实现自己的投资策略。
而母子公司经常经营同类业务， 我国现行公司法绝对禁止董事竞业的规定事实上完全否定了这种手段。
(2) 同时这种规定是对董事经济自由的过分限制。
担任董事的自然人， 除在公司中的活动外， 还有对个人利益的其他追求。
这种几乎完全限制董事经营自由的规定应是对董事经济自由的过分限制， 有违现代法律提倡自由、 保护自由的精神。
(3) 这种规定与董事的工作性质也不相符合， 不利于独立董事制度的建立和发展。
从传统上说， 董事这种工作一般多为业余性质， 董事从公司中取得很少
报酬或干脆不取酬。
在现代， 虽然常勤董事增多， 但随着独立董事制度的确立和飞速发展，公司中的独立董事将会越来越多。
这种独立董事许多是其他公司的董事或高级管理人员，如果采取这种绝对禁止董事与所任职公司竞业的立法态度， 一大批有能力有才一华的人将被拒之于独立董事之门外。
这将严重影响独立董事制度在我国的建立和发展， 成为阻碍独立董事制度建立和发展的法律障碍。
基于以上种种理由， 所以笔者认为， 应借鉴国外先进立法经验， 适度放宽对董事竞业禁止的限制， 允许董事在满足一定条件下与公司竞业。
当然， 董事竞业禁止义务的免除对于公司关系重大， 措置不当就有可能损害公司和股东的利益， 故应借鉴国外法律的相关规定， 制定我国董事竞业禁止义务免除的条件和程序。如董事在从事竞业活动之前， 必须向股东会提出申请， 并得到股东会批准。
在申请时， 董事必须向股东会陈述其竞业活动的重要事实。
另外为使股东会的批准公平合理， 有利害关系的股东不得计入股东会会议的出席人数， 也不得参与表决。
需要肯定的是股东会批准一般是事前的， 但特殊情况下也可以在事后予以追认。
股东会不予追认的， 公司得行使归入权。
行使归入权还不能弥补因董事违反竞业禁止义务所造成的损失的， 董事还应负赔偿责任。
此外通过法律和契约的双重方法同样可以达到有条件适度放宽董事竞业禁止义务的目的。
一方面， 为了维护商事公司的财产经营权和整体利益， 必须以强行法的方式明确规定董事的竞业禁止义务， 这些义务的附加并不会影响董事一般劳动权的行使; 另一方面， 对某些竞业行为是否界定为董事的不作为义务， 则交由董事和公司以契约自由约定。
这种约定主要用于董事离任之后， 可能会涉及到董事的基本劳动权， 难以以强行法的方式进行剥夺或限制。
二、 规范离任董事的竞业禁止义务
董事在任期间负有竞业禁止义务自不待言， 关键是须对董事卸任或解职之后的竞业禁止义务也作出明确的规定。
我国现行公司法欠缺对董事离任义务的规定。
建议在新公司法中增设对董事的离任义务的规定。
尤其是对上市公司的董事离任义务的规定， 虽然从一般理念上来讲， 董事与公司的职务关系终止后， 董事对公司无法定权利， 自无法定义务， 但职务关系不同于一般雇佣关系， 职务权利及其影响具有天然的惯性力。
董事离任以后， 基于其在公司任职期间产生的权力及其影响并不会因其与公司之间法律关系的解除而自动终止。
此一惯性力一旦被离任董事不当使用， 则可能损害公司的利益。
因此， 顾及权益平衡， 为防止离任董事滥用权利， 损害商事企业整体利益， 有必要为离任董事附加适当的义务。
当然， 董事离任以后的竞业禁止义务的范围应当小于在任期间， 主要是对涉及特殊劳动权的一些竞业行为加以适当限制， 对于董事行使一般劳动权的情况下， 法律一般要依据宪法的规定保障其充分的劳动的权利， 而不是一概限制。
具体的事项可由公司和董事以契约的方式商定， 主要体现在对离任董事承担竞业禁止义务法定最高时间限制和对离任董事的履行义务的补偿标准这两个方面上。
由于考虑到离任董事的竟业行为种类较多， 并且不同行业对竞业限制的要求各异， 似乎不便在全国性立法中作出统一的规定， 而应交由各企业与离任董事根据具体情况以协议的方式约定。
但是鉴于实践中这样的约定往往因公司的强势一方而对离任董事做出很多不合理的限制的实情， 笔者建议法律应当制定一套总的，涉及到重大方面的标准以强行法规定之， 同时给予公司与董事之间一定的意思自治的空间为宜。
除了上述所说的两点不足之外， 我国新的公司法关于董事的竞业禁止义务的规定还存在着义务主体范围不统一和竞业行为具体界限比较模糊等缺陷。
大部分都为理论界长期讨论且有比较合理的定论， 只是立法上的步伐赶不上理论发展的节奏才导致了立法落后。
文章来源：
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